HİSSE / PAY DEVRİ VAADİ SÖZLEŞMESİ
Limited şirket hisse devir vaadi sözleşmeleri de noterden düzenlenen sözleşme niteliğindedir. Uygulamada çok sık karşılaşılmayan bir durum olan hisse devri vaadi senedi veya sözleşmesi yasal olarak mümkündür. Bu konuda TTK’nun 520. maddesinin son fıkrası amir hüküm durumundadır. Söz konusu hükme göre; “payın devri veya devir vaadi hakkındaki mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterce tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi, hüküm ifade etmez.”
Devir vaadinin Kanun’da anılan bir sözleşme olmasını sağlayan TTK m.520/V, limited ortaklığa özgü bir düzenlemedir. Diğer ortaklıklarda pay devir vaadine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu anlamda kollektif ortaklıklar bakımından payın devrine ilişkin kanuni düzenleme yoktur. Komandit ortaklıkta komanditer ortağın payının devredilebileceği düzenleme altına alınmış olmakla birlikte (TTK m. 254), devir vaadi düzenlenmemiştir. Anonim ortaklık bakımından tasarruf işlemini oluşturan devir ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiş bulunmasına rağmen, devir vaadi konusunda bir hüküm yer almamaktadır. Ancak Kanun’da bulunan bu eksikliğin, tüm diğer ortaklıklarda payın taahhüt edilmesine engel olacağı ileri sürülemez. NITEKIM YARGITAY DA ÖNÜNE GELEN BIR OLAYDA ANONIM ORTAKLIK PAYININ TAAHHÜT IŞLEMINE KONU OLABILECEĞINI BELIRTMIŞTIR.
1.Limited şirketlerde, şirket hisse devir vaadi sözleşmesi gereğince devri vaad eden pay sahibi sahip olduğu bu pay veya payları belli bir bedel mukabilinde müstakbel alıcıya satmayı veya devretmeyi belli koşullar kapsamında devri öngörülmektedir. Limited şirket hisse devir vaadi sözleşmeleri mutlak surette noter huzurunda düzenlenme şeklinde yapılmalıdır. Sözleşmede hisse devir vaadi sözleşmesi ibarelerinin bulunması, devri vaad eden taraf, devri kabul eden taraf veya taraflar, vaad edilen devir bedeli, payların bedeli, şirketin unvanı, şirketin sermayesi, şirketin adresi, satış vaadi koşulları belirtilmelidir. “… Payın devri ve devir vaadi hakkında mukavele…” ifadesi kullanılmıştır. Kanun koyucu bu ifadeyle, limited ortaklık payının devrinin taahhüt edilmesi ve pay üzerinde tasarruf gerçekleştirilmesi konusunda iki işlemi birbirinden kesin bir biçimde ayırmıştır. Doktrinde de bu hüküm dayanak gösterilerek, payı konu alan taahhüt ve tasarruf işlemlerinin birbirlerinden ayrıldığı vurgulanmaktadır.
2.Yasal düzenleme, devir vaadinin sözleşme olarak nitelendirilmesine sebep olmaktadır. Gerçekten kanunda devir vaadinin bir mukavele olduğu açık bir ifadeyle belirtilmiştir. Devir vaadi çok taraflı bir sözleşme olarak da ortaya çıkabilir. Bu durum, limited ortaklık payının bir ortaklığa sermaye olarak konulması halinde gerçekleşir. Devir borcu doğuran ortaklık sözleşmesi çok taraflı bir hukuki işlem niteliği taşır. Bu ihtimalde devir vaadi, çok taraflı bir sözleşme içinde yer almakta ve taahhütte bulunan bunu ortaklığa devretmeyi yükümlenmektedir.
- Devir vaadi ön sözleşme niteliğinde olmamakla birlikte, tarafların devir vaadi yapmayı borçlanmaları mümkündür. Bu durumda konusu devir vaadi olan bir ön sözleşme ortaya çıkar. Ancak bu sözleşmede taraf iradelerinin açık olması gerekir. Bu sözleşme devir vaadiyle aynı şekle tâbi tutulmuştur (BK m.22/II).
- Bunun sonucunda TTK m. 520/V’ de yer alan, “mukavele” ibaresi yerine, “işlemler” ibaresi kullanılmıştır. Gerekçede “işlem” ibaresi kullanılarak, mevcut düzenleme sonucu oluşan “devir vaadi”, “ön sözleşme” ve “borçlanma işlemi” terimleri söz konusu edilerek açılan tartışmalara son verilmek istendiği ifade edilmektedir. Buna göre devir borcu doğuran işlemin tek taraflı taahhütname gibi tek taraflı bir işlem olarak da ortaya çıkabileceği, bu sebeple daha geniş kapsamlı olan işlem teriminin tercih edildiği belirtilmektedir. Tasarıda belirtilen gerekçeye ve özellikle devir borcunu ortaya çıkaran hukuki işlemin tek taraflı bir taahhüt olarak ortaya çıkabileceği fikrine katılmak mümkün değildir. Zira limited ortaklık payının niteliği, payın devrinin borçlanılması işleminin tek taraflı bir hukuki işlem olarak ortaya çıkmasına engel oluşturmaktadır. Payın devri sonucu devralan bir sözleşme ilişkisine girecektir. Bu sözleşme ilişkisi devralan bakımından ortaklığa karşı sahip olunan haklar yanında birçok yükümlülük içermektedir.
5.Devir sözleşmesi ve devir vaadi sözleşmesi arasında farklar vardır. Devir sözleşmesiyle tasarruf yetkisi verilirken, devir vaadiyle taahhütte bulunulur. Gerçekten ilk olarak tasarruf işleminin yapılması için tasarruf yetkisinin bulunması gerekir. Kanaatimizce bu görüş kabul edilemez. Taahhüt işlemlerinin niteliğinden dolayı bunların yapılması için böyle bir şart aranmamaktadır. ikinci olarak tasarruf işlemi gerçekleştirildiği anda hak veya hukuki ilişki üzerinde etkisini gösterdiğinden, bu işlemler bakımından öncelik ilkesi geçerlidir. Aynı hakkı konu alan taahhüt işlemleri arasında zaman bakımından öncelik bulunmaz. Hak üzerinde tasarruf işlemi kimin lehine gerçekleştirilmişse, öncelik o kişinin olur. Son olarak iki işlem bakımından belirlilik ve aleniyet ilkeleri bakımından da farklılık bulunmaktadır. Tasarruf işlemlerinin hangi hak veya hukuki ilişki üzerinde gerçekleştirildiği belirli olmalıdır. Ayrıca tasarruf işlemi bakımından, çeşitli haklar bakımından farklı şekillerde olmakla birlikte aleniyet sağlanmıştır. Buna karşın taahhüt işlemleri bakımından aleniyet, kanun koyucu tarafından öngörülen bir özellik değildir.
Gerçekten pay devir vaadi, hak üzerinde doğrudan sonuç doğurmaz, aksine bir tasarruf işlemi oluşturan devir işlemi yapılmasını konu alan bir borcun ortaya çıkmasına sebep olur. sözleşme niteliği gösteren bu işlemden, pay devir vaadi taahhüt işlemi niteliği gösterir.
Borç sözleşmesi sonucu ortaya çıkan hukuki ilişki, ortaya çıkan alacak hakkının nispi niteliğine de uygun olarak, sadece taraflar arasında hüküm ifade eder. Devir vaadi, payı devretmeyi vaat eden (devreden) ve devralmayı taahhüt eden (devralan) arasında yapılan bir işlem niteliğinde olduğundan sadece bunlar arasında borç doğurur. Özellikle ortaklığın bu işlemle ilgisi bulunmaz. Bu sebeple devir vaadi işlemi için, ortaklığın veya ortakların onayına ihtiyaç bulunmamaktadır. Buna karşın devir vaadinden önce ortaklığa başvurulmuş ve onay istenmiş olabilir. Ortaklık tarafından bu aşamada verilen onay, devir vaadi için değil, devir için verilmiş sayılır.
Genel olarak değerlendirildiğinde, borçlandırıcı işlemle ortaya çıkan borç yerine getirilmeden, hak sahibi üçüncü kişiyle tasarruf işlemi gerçekleştirirse, bu son işlem geçerlidir. Bunun sebebi, taahhüt işleminin hak sahibinin tasarruf yetkisini ortadan kaldırmamasıdır.
Bu durumda yapılan devir vaatleri usulüne uygun olduğu takdirde, devreden taahhüt altına girdiği kişilerin tamamına karşı devir yükümlülüğü altına girer. Ancak bunlardan birine payı devrettiği ve devir işlemi ortaklık onayıyla tamamlandığı takdirde32, diğerlerine karşı edimini ifa edemez hale gelir ve kusurlu ifa imkânsızlığı sebebiyle sorumlu olur (BK m. 117). Bu durumda devir vaadinin önceliğinden söz edilemez. Bu ihtimalde tasarruf işleminde öncelik ilkesi uygulanır. Payı devir işlemiyle devralan kişinin, diğer devir vaatlerinden haberdar olması bu sonucu değiştirmez. Ancak payı devralanın işlemi, ilk devir vaadinin tarafını oluşturan devralanın zararına yapılıyor ve husus BK m. 41/II gereğince ahlaka aykırı kabul ediliyorsa, bunun haksız fiil hükümlerinden sorumluluğu da ortaya çıkabilir.
- Limited şirket payının devri veya devir taahhüdü konularındaki sözleşmeler yazılı olarak yapılabilir ve imzası noterce tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi hüküm ifade etmeyebilecektir.
- 5. TTK’nun 520. maddesinin 5. fıkrasında yer alan “Payın devri veya devir vaadi hakkındaki mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterce tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi, hüküm ifade etmez” hükmü vergi dairesine gönderilmesi üzerine sözleşmelerin şirketin tarh dosyasına konularak kamu alacaklarının takibinde göz önünde bulundurulması ve ayrıca devrin pay devrine kaydedilip kaydedilmediğinin de araştırılması gerekmektedir. Konuya şu şekilde açıklık getirebiliriz: Buna göre, şirkette payını devreden ortak pay devrini noterden tasdik ettirmek, ticaret sicile tescil ettirmek ve bunu usulüne uygun olarak ticaret sicil gazetesinde ilan ettirmek ve bu durumu şirketin pay defterine kaydettirmek zorunda olduğu vurgulanmıştır.
- Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından verilen 4.10.2004 gün ve E:2003/14178-K:2004/9285 sayılı kararda belirtildiği gibi “taraflar arasında düzenlenen hisse devir vaadi sözleşmesi TTK md. 520 maddesindeki şekil şartlarına uymaması nedeniyle geçersiz olması gerekir.” şeklinde karar verilmiştir.
Bkz. TTK md.511 hükmü. Ayrıca bu konuda Danıştay 3. Dairesi tarafından verilen 20/2/2004 gün ve E:2002/662-K:2004/411 sayılı kararda; “TTK’nun 511. maddesinde, ortaklar ve müdürlerin ad, soyad, ikametgah ve tabiiyetleri ile ortakların koymatyı taahhüt ettikleri sermaye miktarları tescil ve ilan olunacak hususlar arasında sayılmıştır. Aynı kanunun ticaret sicili ve tescili düzenleyen kinci faslında yer alan 33. maddede, tescil edilmiş hususlarda vuku bulacak her türlü değişikliğin de tescil olunacağı, 38 ve 39. maddelerinde ise ticaret payın devrine muvafakat edip etmemek şirket genel kuruluna ait bir yetkilidir. Bu itibarla şirket müdürleri, devrin şirkete bildirilmesi üzerine en kısa sürede şirket genel kurulunu toplantıya çağırarak toplantı sonucuna göre “pay defterine” kaydetmek zorundadırlar. Genel kurulda alınan karara rağmen devir pay defterine kaydetmeyen müdür doğacak zararlardan sorumlu olacaktır.”
